eBK.161
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü: Davacı, komisyoncu olduğunu, davalı ile aralarında 28.08.2002 tarihinde bir müşteri temsilciliği sözleşmesi kendiliğinden iki ay uzadığını bu süre içerisinde davalının taşınmazı kendisinin sattığını, sözleşmenin 2. maddesi gereğince ödenmesi gereken bedelin tahsili için başlattığı icra takiben vaki itirazın iptalini istemiştir.
Davalı, davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, itirazın iptali ile, takibin 6.750,00.-TL. asıl alacağın takip tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş; hüküm taraflarca temyiz edilmiştir.
1- Mahkeme kararını temyiz eden davalının temyiz dilekçesinin davacı tarafa 24.01.2008 tarihinde tebliğ edildiği ve davacının katılma yoluyla kararı temyiz ettiğine dair dilekçenin 6.2.2008 tarihinde verildiği anlaşılmaktadır. HUMK’un 433/II maddesi uyarınca katılma yolu ile temyiz talebinde bulunan tarafın 10 günlük süre içinde temyiz dilekçesini vermesi zorunlu olup, davacı tarafın yasal 10 günlük süre geçtikten sonra katılma yoluyla kararı temyiz ettiği anlaşılmakla davacının temyiz dilekçesinin reddi gerekir.
2- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
3- Davacı, davalı ile emlak komisyonu sözleşmesi yaptığını, sözleşmenin aynı şartlarda iki ay uzadığını, taşınmazın bu süre içinde davalı tarafından satıldığını, bu nedenle sözleşmenin 2. maddesine dayanarak başlattığı icra takibine vaki itirazın iptali istemi ile eldeki davayı açmıştır. Takibin içeriğinden davacının sözleşmenin ikinci maddesine dayandığı ve sözleşmenin bu maddesinin cezai şartı içerdiği anlaşılmaktadır. Öyle olunca taraflar cezanın miktarını tayin etmekte serbest iseler de, BK. 161/son maddesi hükmüne göre, hakim fahiş gördüğü cezaları resen tenkis etmekle yükümlüdür. Ceza koşulunun fahiş olup olmadığı, tarafların iktisadi durumu, özel olarak borçlunun ödeme kabiliyeti ile beraber, borçlunun borcunu yerine getirmemiş olması nedeniyle sağladığı menfaat, borçlunun kusur derecesi ve borca aykırı davranış ağırlığı ölçü alınarak tayin edilmeli ve hüküm altına alınan ceza miktarı, hak adalet ve nesafet kurlarına uygun olarak tespit edilmelidir. Mahkemece cezai şart miktarının fahiş olup olmadığı, tenkisinin gerekip gerekmediği tartışılmamış ve bu yönde bir araştırma yapılmamıştır. O halde sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın fahiş olup olmadığı değerlendirilerek, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
Yukarıda ( 1 ) no’lu bentte açıklanan nedenlerle davacının temyiz dilekçesinin reddine, ( 2 ) no’lu bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 3 no’lu bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün temyiz eden davalı yararına ( BOZULMASINA ), oyçokluğuyla karar verildi.
Y13HD 20.05.2008 - K.2008/6943